El matrimonio no es un contrato

Se han cumplido algunos meses desde la incorporación de nuestro país al grupo de estados cuya legislación acepta y regula el divorcio vincular. Como los ánimos ya están más calmados después de la fuerte discusión a que asistimos previamente a la aprobación de la ley de divorcio, me parece que es posible dialogar acerca de la esencia del matrimonio. Me gustaría plantear una idea novedosa, esta vez, nacida en el seno de las universidades europeas y producto, primeramente, de estudios jurídico-históricos. Hay que tener presente que las instituciones de Derecho no nacen como callampas (setas) después de la lluvia, sino que se forman a lo largo de los siglos, en una frase inolvidable que le escuché a mi profesora de Historia del Derecho.

Quiero referirme a la naturaleza contractual del matrimomio. Desde la Antigüedad y hasta el s XII, hombres y mujeres no se casaban ante el estado, ni ante el rey, ni ante el ayuntamiento. El consentimiento matrimonial era bifásico, se dividía en dos etapas: los esponsales (pacto familiar que tenía lugar cuando los futuros contrayentes eran aún niños) y las nupcias (durante la adolescencia y cuyo punto culminante era la unión sexual). No había un momento en que los esposos pronunciaran el Sí, quiero. El consentimiento no era otra cosa que la voluntad marital, cuyo instante más significativo era el conocimiento sexual. Esto conducía a la existencia de los matrimonios clandestinos, en que la unión se producía entre personas que no estaban comprometidas en matrimonio por sus familias. De manera que se presentaban casos en que una persona tenía dos esposos/sas, uno/a en ciernes y otro/a con el/la cual ya se había llegado a la unión sexual.

La declaración de voluntad mediante palabras expresadas por los esposos presentes y libres, el Sí, quiero fue creada por los teólogos y canonistas del s XII y recogida por las Decretales, el Derecho Canónico de la época. Ahora bien, los profesores de Bolonia y París que forjaron este ordenamiento matrimonial, adoptaron de los civilistas de los s. XII y XIII, la clasificación del matrimonio entre los contratos bilaterales, tomada a su vez, del Derecho romano. Como en los contratos es indispensable el consentimiento, les pareció que éste era el vehículo jurídico más apropiado para salvaguardar la voluntad de los contrayentes -sobre todo de la mujer- frente terceros, especialmente frente a la familia, para casarse con quien quisieran.

Este ordenamiento jurídico matrimonial fue recepcionado por el estado moderno, al codificar, entre los s XIX y XVIII, el matrimonio civil o legal, oportunidad en que se acentuó aún más, la idea del matrimonio-contrato.

Pero, en su esencia, el matrimonio no es un contrato. O si se quiere es un contrato sui generis o un súper contrato, aunque me inclino a no emplear estos términos porque resultan equívocos. Una buena parte de la doctrina europea ha empezado a hablar de alianza o pacto. La gran diferencia entre esta nueva forma de ver el matrimonio y la anterior, es que el objeto del matrimonio son los cónyuges mismos y no una mera regulación de la sexualidad y de los bienes. Mientras en los contratos bilaterales, las personas intercambian derechos y deberes, que recaen sobre cosas, objetos extrínsecos a los propios contratantes, en el pacto conyugal, se entregan y aceptan los esposos mismos.

La entrega personal no puede ser sino única y exclusiva en el tiempo y en el espacio. Esta nueva manera de concebir -jurídicamente- el matrimonio, que tiene hondas raíces en la historia social, puede contribuir significativamente al desarrollo de lo que llamaría una nueva cultura de la alianza conyugal.

El matrimonio no es un contrato